Providências Cautelares
não especificadas e o Princípio da Tutela Jurisdicional Efectiva
Antes da Reforma do Contencioso Administrativo, em 2002, os
meios cautelares estavam reduzidos, praticamente, à suspensão da eficácia do
acto. Encontravam-se incluídos na categoria genérica de “meios processuais
acessórios”. Quanto ao objecto, só valiam relativamente aos actos
administrativos, em rigor, só para actos administrativos com efeitos positivos.
Quanto ao conteúdo, apenas continham efeitos conservatórios, não sendo possível
o decretamento de providências antecipatórias. Relativamente ao critério da sua
concessão, exigia-se a irreparabilidade do dano decorrente da execução do acto,
mas a providência só seria decretada se dela não adviesse prejuízo grave para o
interesse público, não havia consideração do fumus boni iuris, da mesma forma não havia ponderação de
interesses.
As características supra mencionadas resultavam da lei, mas a
jurisprudência, segundo JOSÉ VIEIRA DE ANDRADE [i],
“numa certa conspiração com a doutrina”
teriam de algum modo diminuído os efeitos das deficiências legais, tendo
nalguns casos suspendido actos negativos com efeitos positivos, feito uma
ponderação entre o dano previsivelmente decorrente da demora e a gravidade do
prejuízo para o interesse público, chegou-se mesmo a aplicar, em certos casos,
providências cautelares não especificadas do Código do Processo Civil. Ainda
que a actuação dos tribunais minorasse as insuficiências legais, as soluções
não previstas na lei eram pontuais e incertas. Impunha-se uma reforma
legislativa.
CONSIDERAÇÕES
RELATIVAS AO ANTEPROJECTO
No anteprojecto previa-se como condições de procedência da
tutela cautelar não especificada a probabilidade séria de procedência da acção
principal, aferida por um juízo cuidadoso do juiz, e o fundado receio de lesão
séria, irreparável ou de difícil reparação de um interesse ou direito, havia
ainda uma condição negativa que se traduzia na negação de decretamento do meio
cautelar, ainda que preenchidos os requisitos mencionados, se causar lesão
grave para o interesse público ou prejuízos para os interesses de terceiros
superiores aos que para o requerente poderia resultar da não adopção das
medidas.
Esta solução foi muito criticada pela doutrina, ISABEL
CELESTE DA FONSECA [ii]defendeu
que relativamente à providência cautelar não especificada, a ponderação de
interesses deveria ser um critério subsidiário ao qual o juiz acedia se não
tivesse uma séria aparência de direito.
Para SOFIA HENRIQUES[iii]
a aparência de bom direito não é suficiente para, por si só, justificar a
medida cautelar, embora seja um critério preponderante nas situações concretas,
uma vez que para a autora o juízo sobre o fumus boni iuris é
um juízo sumário e, por isso, sempre falível. A autora defende que “o critério
central não pode deixar de ser o da ponderação global dos interesses públicos e
privados presentes na situação, nessa ponderação concorre os outros factores
tais como o periculum in mora e o fumus boni iuris.
Em suma, no decorrer da discussão pública, alguns autores
pronunciaram se no sentido de o critério fundamental ser a ponderação global de
interesses, e outros autores pronunciaram se no sentido de o critério decisivo
ser o da aparência de bom direito em detrimento da ponderação de interesses. No
geral considerou-se que a aparência de bom direito deveria ter um papel
variável consoante o grau e intensidade de determinadas circunstâncias.
INOVAÇÕES DA REFORMA DE 2002
A norma legal basilar neste tema é o artigo 120.º do Código
de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA), neste âmbito há
alterações no regime que são de elogiar.
A primeira é a
introdução do critério do fumus boni iuris,
ou seja o juiz, para atribuir a providência cautelar, deve ter em conta a
probabilidade de procedência do processo principal. A inserção deste critério
era uma exigência do direito comunitário.
Nas palavras de MÁRIO
AROSO DE ALMEIDA [iv] ”o
tribunal deve proceder à apreciação perfunctória da consistência e, portanto,
da credibilidade da pretensão do requerente, antecipação que cumpre,
naturalmente, conservar dentro dos estritos limites que são próprios da tutela
cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá
formular no processo principal. O tribunal deve tomar também em linda de conta
o comportamento judicial e extrajudicial, que entretanto a Administração tenha
assumido, na medida em que tal comportamento possa, por seu lado, fornecer
indícios da adopção, por parte dela, de uma atitude de desrespeito pela
legalidade.”.
Este requisito surge no interesse da Administração e dos
contra-interessados no sentido em que ninguém deverá ficar à mercê do abuso da
tutela cautelar por pessoas que não tenham pretensões fundadas no Direito.
A segunda inovação que
merece referência é a reformulação do critério do periculum in mora.
Tradicionalmente,
sempre que o prejuízo em causa fosse susceptível de avaliação pecuniária, não
seria de difícil reparação e não preencheria o requisito do periculum in mora,
uma vez que se poderia ressarcir o requerente através de uma indemnização no
processo principal. Na nova formulação do critério, adoptada pelo CPTA no seu
artigo 120.º número 1 alíneas b) e c), o prejuízo do requerente é considerado irreparável
sempre que não seja susceptível de reintegração específica da sua esfera
jurídica, caso as suas pretensões venham a ser consideradas procedentes no
processo principal.[v]
JOSÉ VIEIRA DE ANDRADE
e MÁRIO AROSO DE ALMEIDA[vi],
entre outros autores, já reclamavam a necessidade de evolução deste critério.
Como dispôs o TCA Norte [vii]
“na análise do requisito do periculum in
mora e quando se trata de aferir a possibilidade de se produzirem prejuízos
de difícil reparação, o critério a atender deixou de ser aquele que
jurisprudencialmente era aceite na Lei de Processo nos Tribunais
Administrativos (doravante LPTA), ou seja, o da susceptibilidade da avaliação
pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menos dificuldade que
envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal
não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas
do caso em função da utilidade da sentença”.
A última inovação que
importa referir é a introdução do critério
da ponderação dos interesses envolvidos, sendo que se consideram os
interesses privados tão importantes como os interesses públicos.
Nos termos do artigo
120.º número 2 CPTA, o juiz deve indeferir a providência cautelar quando da
ponderação de interesses resulte que os danos que resultariam da sua concessão
sejam superiores àqueles que poderiam resultar da sua recusa.
Analisando o artigo
120.º do CPTA, há que distinguir três situações:
Na alínea a) do
primeiro número do artigo, o legislador individualizou as situações em que seja
evidente a procedência da pretensão no processo principal por estar em causa a
impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente
anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo
ou inexistente.
A evidência exigida
nesta norma tem que resultar de um juízo de certeza para qualquer pessoa
colocada no lugar do juiz, e essa evidência deve incidir sobre o processo
principal e não sobre a verificação da ilegalidade. Nesta norma, só se analisa
o critério da aparência de bom direito, não há referência à ponderação de
interesses nem ao periculum in mora.
Para a autora SOFIA
HENRIQUES[viii],
este regime aplica-se a qualquer providência, mesmo que não esteja em causa um
acto administrativo.
CARLA AMADO GOMES[ix]
afirma que este deferimento quase automático baseia-se no critério da
evidência, que salvaguarda o interesse público e a tutela de interesses
privados. O facto do vício que enfraquece o acto ser ostensiva, explica que o
juízo de proporcionalidade quanto à decisão de deferimento da providência se
constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes casos, o fumus boni iuris ao manifestar a procedência
da pretensão do requerente, e, regra, dispensa a análise de outros critérios.
Essa não é a opinião de SOFIA HENRIQUES[x]
que entende que mesmo que exista aparência de bom direito evidente, deve se
sempre exigir a urgência, porque esta é um pressuposto geral basilar de toda a
providência cautelar, sob pena de faltar o interesse em agir cautelarmente.
JOSÉ VIEIRA DE ANDRADE[xi]
defende que nesse caso, “ o tribunal está dispensado de fundamentar a sua
decisão no juízo de perigosidade”.
ANÁLISE DOS CRITÉRIOS LEGAIS PARA
PROFERIMENTO DE PROVIDENCIAS CAUTELARES NÃO ESPECIFICADAS
1) Periculum in mora
Citando JOSÉ VIEIRA
ANDRADE[xii]
“como decorre universalmente das providências admitidas, tanto releva
actualmente, o periculum in mora de
infrutuosidade como o periculum in mora
de retardamento, associados, respectivamente, às providências conservatórias e
antecipatórias”. Segundo MÁRIO AROSO DE ALMEIDA[xiii]
relativamente a este critério, se não falharem os demais pressupostos, a
providência cautelar deve ser deferida se “os factos concretos alegados pelo
requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se
tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado
procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme
à legalidade”.
O dano resultante da
demora deve ser objectivamente justificado, mas não se exige a certeza da produção
do dano, pelo que, para SOFIA HENRIQUES[xiv]
não se deve exigir um juízo de certeza, ao contrário do que tem sido
considerado para os tribunais comuns. O dano deve ser actual, sendo que essa
actualidade deve ser entendida em sentido amplo, nao sendo necessário que seja
imediatamente iminente ou contemporâneo da providência, bastando que possa
comprometer irremediavelmenrte a utilidade da sentença no processo principal.
2) Fumus boni iuris
Este critério afere-se
pela apreciação sumária e provisória das probabilidades de êxito da pretensão
do requerente na acção principal.
Nas palavras de JOSÉ
VIEIRA DE ANDRADE[xv], “o
juiz tem agora o poder e o dever de, em termos sumários, avaliar a
probabilidade de procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a
existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz
existir, ainda que esteja em causa um verdadeiro acto administrativo (...) em
caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente da
ilegalidade do acto, o juiz decreta a providência adequada, mesmo que não exista
receio de facto consumado ou de difícil reparação de dano, independentemente
dos danos que a concessão pudesse virtualmente causar ao interesse público ou
aos contra-interessados.” Se é evidente que a pretensão é verdadeira e o acto é
manifestamente ilegal, não há justificação para não ser decretada a
providência. O mesmo sucede em situações opostas, se é evidente que a pretensão
do particular ( ou Ministério Público) não procederá na acção principal, o juiz
deve abster-se de deferir a medida cautelar.
O legislador atribui,
por isto, uma relevância distinta consoante se esteja perante a adopção de uma
providência antecipatória ou conservatória. A providência deve ser mais
facilmente concedida no caso de a providência ser conservatória visto nas
providências antecipatórias o risco de prejuízos ser maior por haver uma
“antecipação” do que poderá acontecer.
- Providências
Conservatórias: São as providências que se destinam a manter o estado das
coisas em determinado momento. Nestas
providências o legislador estabeleceu um critério de fumus boni iuris, na sua formulação negativa, ou seja, basta que o
requerimento não pareça à partida, desprovido de fundamento jurídico. O Supremo
Tribunal Administrativo[xvi],
considerou que no caso do artigo 120.º número 1 alínea b, se está perante um fumus non mali iuris.
- Providências
Antecipatórias: São providências que se destinam a obter, antes que o dano
ocorra, um bem a que o requerente tenha direito. Perante estas providências, o
legislador estabeleceu um fumus boni
iuris na sua formulação positiva, o julgador tem de ter a convicção de
procedência da acção principal. O requerente tem o ónus de fazer prova
perfunctória de seu direito que fundamente a pretensão.
3) Ponderação de interesses
Este critério vincula
o juiz a atender a todos os interesses envolvidos. Ainda que o CPTA institua
este critério, vemos no seu artigo 120.º número 1 alínea a, que esse critério
não é de todo considerado.
A ponderação de
interesses, determina que o julgador, em juízo de prognose, deve ponderar os
interesses públicos e privados e, se concluir que a concessão da providência
produz danos superiores à recusa da mesma, recusar a providência.
A característica que,
na minha opinião se deve destacar, é que
é abandonada a ideia de prevalência do interesse público, um conceito por vezes
vago poderia levar à recusa de providência sem justificação sólida e concreta e
colocaria o princípio da tutela jurisdicional efectiva em causa.
O professor JOSÉ
VIEIRA DE ANDRADE[xvii],
sobre este assunto, afirma que “ não se trata de ponderar o interesse público
com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o
interesse público, e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que
está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para
os interesses, da concessão ou da não concessão.”, temos portanto com isto que
o que releva são os danos e prejuízos e não os interesses, independentemente de
serem públicos ou privados.
LIMITES DA TUTELA CAUTELAR NÃO ESPECIFICADA
São três as
características limitadoras das medidas cautelares não especificadas:
sumariedade, instrumentalidade e a provisoriedade[xviii].
É fundamental não perder de vista que o objectivo último da tutela cautelar não
é regular denitivivamente a situação, pretende-se um processo tão célere quanto
possível, que garante, na pendência da acção principal, a utilidade da
sentença.
a) Sumariedade: Pela defesa da celeridade do
processo, a apreciação da situação é sumária, pretende-se um procedimento
simplificado e urgente. Em termos de prova é feito um juízo de verosimilhança
ou probabilidade, uma vez que o juiz não pode
atingir uma conhecimento aprofundado da situação. Nas paralvras de SOFIA
HENRIQUES[xix] “ o
legislador, na tutela cautelar, prefere a rapidez à ponderação”. O
contraditório, princípio basilar do processo civil, é também limitado, em casos
extremos legislador previu até que, quando se esteja perante uma lesão iminente
e irreversível de direitos, liberdades e garantias, haja um decretamento
provisório da providência sem audição do requerido, situação prevista pelo
artigo 131.º do CPTA. É importante, contudo, que o juíz nao ultrapasse os
limites da tutela cautela.
b)
Instrumentalidade: As providências cautelares dependem de um processo principal,
pois não visam em si realizar justiça mas dar tempo para que a justiça se faça.
Alguma doutrina[xx] defende
que o processo cautelar deve ter “uma certa variação de autonomia e ao mesmo
tempo dependência perante o processo principal.”, a autonomia pode traduzir-se
na possibilidade do processo cautelar poder ser instaurado ao mesmo tempo,
previamente ou posteriormente ao processo principal, ou no facto que a análise
da matéria de facto no processo cautelar nao afectar em nada a mesma análise em
sede de processo principal; a dependência pode traduzir-se no tipo de pedido a
formulae, no conteúdo, na legitimidade ou na fixação do tribunal dependente. A
caducidade, é também outro traço que demonstra a instrumentalidade, a
providência caduca se, requerida previamente ao processo principal, o
requerente não intentar a acção principal destinada a tutelar a sua sitação,
dentro do prazo; ou se, requerida a qualquer tempo, na ação principal ser
proferida sentença desfavorável ao requerente.
c) Provisoriedade: Traduz-se na temporalidade e
precariedade dos efeitos da decisão tutelar, que se encontram dependentes da
acção principal. O juiz não pode esgotar, atraves do processo cautelar, o
efeito que se pretende com a acção principal, o objectivo é garantir a
integridade do objecto e nao regular a situação definitivamente. Como afirma FREITA
DO AMARAL[xxi] “o
tribunal antes de decidir, deve lembrar-se sempre do princípio da separação de
poderes: cabe à Administração Pública (AP) administrar, cabe aos tribunais
julgar a legalidade ou lesividade da actuação administrativa.” Não cabe ao
tribunal decidir se o acto é correcto ou incorrecto, não deve ser feito nenhum
juízo de adequação dos critérios de boa gestão pública, é apenas da sua
competência apurar se há indícios do acto ser ilegal ou causar prejuízos ao
requerente ou ao interesse público. Ao juiz também não é permitido antecipar de
forma definitiva os efeitos da acção principal, apenas o pode fazer até ao
ponto onde não for irreversível. Prova da provisoriedade é também a
possibilidade de o tribunal poder revogar, alterar ou substituir, na pendência
da acção principal, a decisão cautelar.
CONCLUSÃO: De que forma as providências cautelares não
especificadas asseguram o Princípio da tutela jurisdicional efectiva?
Ao Contencioso
Administrativo cabe a criação do meios processuais necessários a garantir a
efectivação do Princípio da tutela jurisdicional efectiva.
No artigo 112.º do CPTA expressa a universalidade das
providências, são admitidas providências de quaisquer tipos desde que sejam
adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir num determinado
processo, unicamente limitadas pela natureza das coisas e pelos limites
funcionais da jurisdição administrativa. O processo administrativo dispõe agora
de providências conservatórias e antecipatórias, incluindo, nestas últimas a
regulação provisórias de situações. A lei estabelece a universalidade de
conteúdos e a universalidade de providências susceptíveis de serem pedidas e
concedidas.
É, manifestamente,
conveniente a possibilidade do particular dirigir à AP qualquer pretensão
juridicamente fundada, para que o efeito útil das sentenças das quaisquer
pretensões que sejam dirigidas possa ser garantida, é também necessário que
quaisquer providências cautelares sejam decretadas. Daqui resulta o importância
deste regime. Com as providências cautelares não especificadas existirá sempre
um meio contencioso apto a satisfazer as pretensões do administrado. De nada
vale existir uma acção idónea para satisfazer a pretensão do particular se não
forem criados meios de salvaguardar o objectivo pretendido com a sua
propositura. Acredito ter sido um passo importante na justiça administrativa a
admissão de quaisquer providências cautelares que se mostrem necessárias a
assegurar o efeito útil da situação, em determinadas situações, de nada valeria
ao particular intentar a acção principal. para acautelar a sua pretensão, se não
pudesse também requerer uma medida cautelar que assegurasse o objecto dessa
mesma acção principal.
Na minha opinião as
providências cautelares não especificadas são um importante instrumento, do
particular e da AP, para assegurar o princípio da tutela jurisdicional
efectiva.
BIBLIOGRAFIA:
HENRIQUES, Sofia. “A tutela cautelar não especificada no novo
contencioso administrativo português”.Coimbra editora. Coimbra. 2006.
SILVEIRA, João Tiago V. A., “O princípio da tutela jurisdicional
efectiva e as providências cautelares não especificadas no Contencioso
Administrativo”. Coimbra editora. Coimbra. 1998
ANDRADE, José Vieira de, “Tutela cautelar”. IN Cadernos de Justiça
Administrativa N.º 34. Julho-Agosto. 2002.
ANDRADE, José Vieira de, “ A justiça administrativa”. Almedina.
Coimbra. 11.ª edição, 2011. ALMEIDA, Mário Aroso de, “Novo regime de processo
nos tribunais administrativos”. Almedina. Coimbra. 2003.
ALMEIDA, Mário Aroso de, “Manual de Processo Administrativo”.Almedina.
Coimbra. 2010.
ALMEIDA, Mário Aroso de, “Medidas Cautelares no ordenamento
contencioso – breves notas” IN Direito e Justiça, Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Católica Portuguesa. Volume XI, tomo III. 1997.
FONSECA, Isabel Celeste. “A urgência na reforma do processo
adminstrativo”. IN Reforma do Contencioso Administrativo – O debate
universitário. Volume I. Coimbra editora. Coimbra 2003.
MAÇÃS, Fernanda. “As medidas cautelares” IN Reforma do
Contencioso Administrativo – O debate universitário. Volume I. Coimbra editora.
Coimbra.2003
[i] ANDRADE,
José Carlos Vieira de, “Tutela Cautelar”. IN Cadernos de Justiça Administrativa
N.º 34. Julho-Agosto. Páginas 45 e 46
[ii] Neste
sentido, ver Isabel Celeste da Fonseca, “A urgência na Reforma do processo
administrativo – O Debate Universitário”. Vol I. Coimbra editora. Coimbra. 2003.
Página 264
[iii]
HENRIQUES, Sofia. “A tutela cautelar não especificada no novo Contencioso
Administrativo português”. Coimbra editora. Coimbra. 2006. Página 78.
[iv]
ALMEIDA, Mário Arosode. “Novo regime do Processo nos Tribunais
administrativos”. Almedina. Coimbra. 2003. Página 256
[v] Neste
sentido, ver, entre outros, Acórdãos do TCA Sul, de 24 de Fevereiro de 2005,
Proc. N.º 476/2004 e de 9 de Dezembro de 2004, Proc. N.º 427/04
[vi]
ALMEIDA, Mário Arosode. “Medidas Cautelares no ordenamento contencioso – breves
notas”. In Direito e Universidade
Católica Portuguesa. Volume XI. Tomo III. 1997. Página 157
[vii]
Acórdão de 3 de Março de 2003. Proc. 687/04.
[viii]HENRIQUES,
Sofia. “A tutela cautelar não especificada no novo Contencioso Administrativo
português”. Coimbra editora. Coimbra. 2006. Página 85.
[ix] GOMES,
Carla Amado. “O regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça
cautelar administrativa”. IN Textos dispersos de Direito do Contencioso
Administrativo. Lisboa. Página 8
[x]HENRIQUES,
Sofia. “A tutela cautelar não especificada no novo Contencioso Administrativo
português”. Coimbra editora. Coimbra. 2006. Página 87
[xi]
ANDRADE, José Vieira de. “Justiça Administrativa”. Almedina. Coimbra. 11.ª
edição, 2011 . página 309
[xii]ANDRADE,
José Vieira de. “Justiça Administrativa”. Almedina. Coimbra. 11.ª edição, 2011.
Página 305
[xiii]
ALMEIDA, Mário Aroso de. “O novo regime do processo nos tribunais
administrativos”. Almedina. Coimbra. 2003. Página 20
[xiv]
HENRIQUES, Sofia. “A tutela cautelar não especificada no novo Contencioso
Administrativo português”. Coimbra editora. Coimbra. 2006. Página 90.
[xv]
ANDRADE, José Carlos Vieira de, “Tutela Cautelar”. IN Cadernos de Justiça
Administrativa N.º 34. Julho-Agosto. Páginas 47
[xvi]
Acórdão de 24 de Novembro de 2004, 1ª subsecção do STA, Proc. 1101/2004.
[xvii]
ANDRADE, José Carlos Vieira de, “Tutela Cautelar”. IN Cadernos de Justiça
Administrativa N.º 34. Julho-Agosto. Páginas 48
[xviii]
Neste sentido ver artigos 113.º, 114.º números 2 e 3, alíneas e) e i), e 123.º
do CPTA.
[xix]
HENRIQUES, Sofia. “A tutela cautelar não especificada no novo Contencioso
Administrativo português”. Coimbra editora. Coimbra. 2006. Página 101.
[xx] Neste
sentido ver ISABEL CELESTE DA FONSECA.“A urgência na Reforma do processo
administrativo – O Debate Universitário”. Vol I. Coimbra editora. Coimbra. 2003.
Página 270.
[xxi] AMARA,
Diogo Freitas do. “As providências cautelares novo contencioso administrativo”
IN Cadernos de Justiça Administrativa N.º 43. 2004. Página 14
Ana Catarina Martins,
N.º 21 403
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