“ Se a demora está associada à existência de
uma situação perigosa, o que ocorre é que no período necessário para que a tutela
jurisdicional seja prestada, há um risco de que o provável direito seja
frustrado na sua actuação prática” Betina Rizzato Lara in «Liminares no processo civil»
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Âmbito de
aplicação do artigo 131º CPTA
Segundo o artigo 131º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos,
caso se esteja perante um caso que envolva tutela
de direitos, liberdades e garantias, ou perante um caso em que se entenda
existir especial urgência e, que não
haja outro modo pelo qual possam ser protegidos/exercidos em tempo útil, pode o interessado pedir o decretamento
provisório da providência (cfr. nº1 e nº3), logo após a apresentação do seu
requerimento.
O decretamento provisório da providência cautelar é concedido no início
do processo cautelar, antes mesma da decisão deste. Pretende-se acautelar situações de especial urgência, sendo
que importa depois averiguar se a providência decretada deverá continuar a
produzir efeitos durante a pendência do processo principal.
Surge como um pedido autónomo, independente tanto do processo cautelar
como do processo principal em que este se integra. Assim e, de acordo com o
seguimento que faz o Professor Mário Aroso de Almeida, não é necessário que o
decretamento provisório seja requerido logo no “próprio requerimento mediante o qual se desencadeia o processo
cautelar, a que se refere o artigo 114º”, mas pode também ser requerido na
pendência deste processo, ou seja, “deve
poder ser, portanto, objecto de um incidente, já na pendência do processo
cautelar”
O Professor Mário Aroso de Almeida também afirma ser possível que, apesar
de o interessado apenas requerer uma providência cautelar, nos termos do artigo
114º, sem que autonomamente deduza o seu decretamento provisório, o tribunal
tome a iniciativa de o fazer, caso entenda que constitui uma situação grave e,
que só desta forma a tutela jurisdicional efectiva do requerente estará
assegurada. (No mesmo sentido Professor Vieira de Andrade)
Não se configura um processo cautelar especial nem mesmo uma providência
cautelar especial, mas sim, um incidente do processo cautelar. No decretamento
provisório da providência cautelar é pressuposto-base que estejam em causa direitos, liberdades e garantias ou
situações de especial urgência, sendo que este último constitui um conceito
indeterminado que importa densificar posteriormente.
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Fases do
processo
Pode-se
delimitar duas fases que se encontram desenvolvidas no nº3 e no nº6 do artigo
131º.
Realizado o decretamento
provisório da providência cautelar nos termos do nº3, acrescenta o nº6 “é dado às partes o prazo de cinco dias para
se pronunciarem sobre a possibilidade do levantamento, manutenção ou alteração
da providência, sendo, em seguida, o processo concluso, por cinco dias, ao juiz
ou relator, para proferir decisão confirmando ou alterando o decidido”.
No entanto, de acordo com o nº3,
o prazo para o decretamento é de apenas quarenta e oito horas, sem que haja
lugar à verificação do princípio do contraditório, uma vez que esse
decretamento levado a cabo pelo juiz é feito apenas com base nos “elementos a que tenha acesso imediato e sem
quaisquer outras formalidades ou diligências”, o que será justificado pela
urgência e celeridade que se impõe, tendo em conta os interesses em jogo.
Parece haver na segunda fase do processo, no nº6, o respeito pelo princípio do
contraditório, no sentido de ser dada hipótese ao juiz de rever o que decidiu
“”em 1ªa instância”. O Professor Mário Aroso de Almeida não concorda, pois
entende que não existe “em qualquer uma
das duas fases, lugar a produção de prova (…), com o seguinte argumento, “na
medida em que o decretamento provisório se destina a vigorar apenas durante a
pendência do processo cautelar e, portanto, de que, paralelamente, correrá os
seus termos o processo cautelar propriamente dito, que é a sede adequada à produção
de prova necessária à determinação dos termos em que a situação ficará definida
durante a pendência do processo principal (…).” Em sentido contrário, os
tribunais têm admitido a produção a produção de prova na fase do nº6 do artigo
131º, o que constitui, para o Professor, “uma
duplicação em relação ao processo cautelar, que, entretanto, corre termos em
paralelo”.
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Critérios
de decisão
a) O critério da primeira fase (artigo 131º
nº3)
Tem que se estar perante uma possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade ou garantia
invocado ou outra situação de especial urgência”, no sentido de ser uma
lesão que está próxima e, que, “pode
ocorrer a qualquer momento, sendo de verificação em curtíssimo período de tempo ou de forma imediata” (Acórdão TCAS de Fevereiro de 2013, Processo nº 09625/13)
e que não se poderá reverter. Relativamente à expressão “situação de especial urgência”, conceito indeterminado, importa
densifica-lo, uma vez que, o próprio artigo não o especifica. O Professor Aroso
de Almeida afirma que essa densificação deverá passar por uma interpretação
global do artigo 131º nº3, isto é, o legislador parece reconhecer que uma a “situação de especial urgência” esta
implícita uma possibilidade de lesão iminente e irreversível de um direito,
liberdade ou garantia e, “pretende
estender o mesmo regime de protecção a outras situações do mesmo tipo, que lhe
sejam comparáveis, ou seja, a outras situações em que exista a possibilidade de
consumação de uma lesão iminente e irreversível”
“Não se mostra suficiente, que
exista a mera possibilidade da entidade requerida adotar uma qualquer conduta,
lesiva dos direitos e interesses legítimos das requerentes, sendo necessário
que se mostre caracterizada de facto uma situação que revele o caráter iminente
dessa lesão.” (Acórdão TCAS de Fevereiro de 2013, Processo nº 09625/13)
Está aqui inerente um dos requisitos do artigo 120º alíneas b) e c) para
a concessão de providências cautelares, o periculum
in mora. No entanto, já não apenas se pretende evitar a demora, e os danos
que daí decorrem, que está inerente ao processo principal, mas sim à própria “morosidade do processo cautelar”. Poder-se-á,
deste modo, falar num periculum in mora qualificado,
na medida em que se quer impedir “o
perigo da constituição de uma situação irreversível se nada for feito de
imediato, antes ainda do momento em que virá a ser decidido o próprio processo
cautelar”
Certa orientação jurisprudencial entende o critério “outra situação de especial urgência”, como sendo situações em que
estejam presentes direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e
garantias, o que não se afigura correcto, pois estes direitos de natureza
análoga beneficiam do mesmo regime de protecção dos direitos, liberdades e garantias.
Deve-se, por isso, entender que abrange um conjunto de situações irreversíveis
para quaisquer direitos ou interesses (desde que haja uma especial urgência na
sua protecção) de que o requerente queira ver protegido substancialmente no
processo principal e, não só de direitos, liberdades e garantias
constitucionalmente consagrados.
Acórdão nº 06780/10 de Tribunal Central
Administrativo Sul, 12 de Maio de 2011
I-O SII é uma
pessoa colectiva de direito público, instituída em Portugal pelo Dec.Lei nº222/99,
de 22 de Junho, em transposição da Directiva 97/9/CE, do Parlamento Europeu e
do Conselho, de 3 de Março, cujo objectivo principal reside na protecção dos
investidores e na manutenção da confiança no sistema financeiro.
II-O âmbito de cobertura do SII está definido
no artigo 3º nº1 do respectivo Decreto-Lei do SII: reembolso dos investidores
dos fundos que lhes sejam devidos ou que lhes pertençam, e que sejam detidos
administrados ou geridos por sua conta.
III-Em princípio, não é de deferir o pedido de
decretamento provisório de uma providência cautelar, destinada a obter a
suspensão imediata do accionamento do SII, numa situação em que está em causa o
pagamento de indemnizações aos investidores.
IV-Numa situação
deste tipo, não se verifica, em regra, qualquer lesão iminente ou outra
situação de especial urgência, susceptível de afectar a esfera jurídica dos
requerentes.
V-Em virtude da natureza de pessoa colectiva
do SII, este dispõe de meios de financiamento susceptíveis de recuperar
quaisquer importâncias indevidamente transferidas para os investidores.
VI-A decisão
final tomada no âmbito do incidente de decretamento provisório de uma
providência cautelar admite recurso, nos termos gerais
b) O critério da segunda fase (artigo 131º nº
6)
No nº 6 do artigo 131º é dado às partes o prazo de cinco dias para se
pronunciarem, constituindo aqui um contraditório prima facie e, se desta
análise se vier a concluir que do decretamento provisório da providência
cautelar possa resultar uma situação de “evidência
desfavorável ao requerente”, deve-se então, por a possibilidade do
levantamento da mesma.
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Confronto
entre o regime do artigo 109º nº1 e o regime do artigo 131º nº1
É
de notar que, não estamos perante situações em que apenas é necessária uma
solução urgente, mas sim em que a própria “célere
emissão de uma decisão sobre o mérito da causa não é indispensável para
proteger o direito, liberdade ou garantia, na medida em que é, para o efeito,
suficiente o decretamento de uma mera providência cautelar, desde que se
assegure que a providência é decretada com a maior urgência, imediatamente após
o momento em que seja solicitada”
Por outro lado, o processo
declarativo urgente de intimação para protecção de direitos, liberdades e
garantias “corresponde à situação de
proibição da realização de uma manifestação em data muito próxima, que não pode
ser alterada: a questão tem de ser decidida de imediato e não se compadece com
uma definição cautelar” e “intervém (…) para suprir as insuficiências da tutela
cautelar”.
Acórdão nº 03470/08 de Tribunal Central
Administrativo Sul, 27 de Março de 2008
I. Face ao
preceituado no artigo 109º nº 1 do CPTA, o pedido de intimação para protecção
de direitos, liberdades e garantias só se justifica quando não se mostre
possível, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma
providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º do mesmo diploma.
II. Mostra-se,
portanto, inadequado o emprego deste meio processual urgentíssimo, quando se
pretende obter a breve condenação da Administração a modificar a situação
prisional do requerente para um regime que lhe seja mais favorável.
Acórdão nº 10024/13 de Tribunal Central
Administrativo Sul, 11 de Julho de 2013
I. O processo de
intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é um processo
principal a que só é legitimo recorrer, de acordo com o princípio da tipicidade
dos meios processuais, ínsito no artº 2º, nº 2 do CPC, e de acordo com os
pressupostos materiais previstos no nº 1 do artº 109º do CPTA, quando esteja em
causa a lesão ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia ou de
um direito fundamental análogo, cuja protecção se revele indispensável à célere
emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma
conduta positiva ou negativa, por não ser possível ou suficiente o decretamento
provisório de uma providência cautelar, inclusive segundo o disposto no artº
131º do CPTA.
II. Estando em causa a tutela do direito à
tomada de posse no cargo para que o requerente foi eleito, assim viabilizando o
seu respectivo exercício de funções, a qual se encontra agendada para certa
data próxima, mostra-se meio processual próprio e adequado, a presente
intimação, prevista e regulada nos artºs 109º e seguintes do CPTA.
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Bibliografia
ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo,
Almedina, 2013
ANDRADE, José Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa (Lições),
Almedina, 2012
Pesquisa jurisprudencial
Ana Sofia Barbosa Vieira 20651 Subturma 1
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