O objeto e alguns pressupostos da
ação de condenação à prática de ato devido
A ação de condenação à prática de
ato devido é referida no artigo 46º, nº2, b) do CPTA, vem prevista nos artigos
66ºss e é uma modalidade da ação administrativa especial. Esta representa um
novo Contencioso Administrativo, ou seja, uma mudança no paradigma do mesmo. A
Revisão Constitucional de 1997 foi a responsável por esta situação, que foi depois
transposta para a lei administrativa no âmbito da reforma de 2004.[2]
Nasceu assim um Contencioso
Administrativo de plena jurisdição, oposto do antigo contencioso de mera
anulação[3].
Hoje, faz parte do ato de julgar, a condenação da administração à prática de
atos devidos. Para além disto, apesar de a administração gozar de um poder
discricionário típico, este não existe como realidade à margem da lei, e serve
a realização dos objetivos do Direito, pelo que está sujeito a controlo
judicial. Por tudo isto, este novo Contencioso Administrativo permite um
aumento da garantia da tutela jurisdicional efetiva dos direitos dos
particulares (artigo 268º, nº4 CRP), não pondo em causa o Princípio da Justiça
Administrativa.
Do objeto
O objeto desta ação vem descrito
no nº1 do artigo 66º do CPTA. Neste âmbito, é nuclear a figura do “ato devido”[4].
Este é o ato que deveria ter sido emitido pela administração e não foi. Ainda
na esteira do entendimento do Professor Vasco Pereira da Silva, importa referir
que esta obrigação legal de emissão de ato deve ser encarada num sentido amplo,
pelo que apenas serão excluídas situações em que o que está em causa é apenas
um “dever de boa administração”[5]
(por exemplo, pode estar em causa um ato devido por obrigação contratual da
administração).
Partindo desta conceção e recorrendo
também à explanação do Professor Vasco Pereira da Silva, pode-se afirmar que o
objeto tem duas dimensões: a do pedido e a da causa de pedir (razão jurídica da
contenda). Por sua vez, o pedido subdivide-se em duas categorias. O pedido
imediato representa o efeito que o autor pretende ver realizado, já o pedido
mediato constitui o direito subjetivo que se procura tutelar no âmbito da ação.
Este contencioso administrativo
de plena jurisdição é, assim, um contencioso de pretensões, na medida em que há
uma valorização do pedido mediato sobre o imediato. O artigo 66º, nº2 do CPTA
dispõe nesse mesmo sentido. Pode-se então afirmar que o verdadeiro objeto do
processo é o direito subjetivo a determinada conduta administrativa e que o ato
administrativo requerido não tem autonomia na ação pois este vai ser
automaticamente eliminado da ordem jurídica se a ação condenatória proceder.
A condenação à prática do ato
devido (pedido imediato) decorre assim do direito subjetivo do particular
(pedido mediato) que foi lesado pela conduta administrativa (causa de pedir).
Torna-se também necessário
reconhecer que a justiça administrativa passou a basear-se e a focar-se na
relação jurídica administrativa em causa, e não no ato administrativo em si
(conceção tradicional).
Para além de tudo isto,
observando as normas do CPTA, compreende-se que o legislador se bastou com a
existência de indícios de que há um direito subjetivo que necessita de tutela.
Ou seja, mais uma vez é de referir a preocupação do instituto com a garantia da
tutela jurisdicional efetiva dos direitos em causa e com a ampliação desta
garantia.
Existe, pelas razões expostas,
uma prevalência do pedido de condenação sobre o de anulação. Esta situação está
presente, não só no artigo 66º, nº2, mas também no 51º, nº4 CPTA.
Citando o
Acórdão do STA de 16/1/2013 (relator: Francisco Rothes): “As acções
administrativas especiais de condenação à prática do acto devido destinam-se a
obter a condenação da entidade competente à prática de um acto administrativo
que o autor reputa ter sido ilegalmente omitido ou recusado, visando a sua
condenação na prolação de um acto que, substituindo aquele que é sindicado,
emita pronúncia sobre o caso concreto ou dê satisfação à pretensão deduzida,
sendo, por isso, desnecessária a dedução de pedido de anulação, declaração de
nulidade ou inexistência do acto de indeferimento sindicado, já que da
pronúncia condenatória resulta directamente a eliminação desse acto da ordem
jurídica.”
Dos Pressupostos Processuais
específicos
No artigo 67º do CPTA vêm
previstos os pressupostos processuais específicos da ação de condenação à
prática de ato. Ou se se quiser, as situações ordinárias em que há direito a
intentar a ação em causa. Há, por parte da administração, uma “atitude ilegal”[6],
refletindo-se esta atitude numa das três alíneas do artigo referido.
Na alínea a) vem prevista a
omissão administrativa. Aqui, estão em causa situações em que há um
incumprimento do dever de decisão, por parte da administração, perante
requerimentos que lhe foram apresentados. Ou seja, o órgão competente e com um
dever legal de decidir, perante um pedido de um particular, não decidiu dentro
do prazo legalmente estabelecido.
No âmbito desta alínea cabe fazer
uma referência ao instituto do indeferimento tácito e ao do deferimento tácito.
Começando pelo indeferimento[7]:
A maior parte da doutrina e da jurisprudência concorda que, a partir do momento
em que passou a existir a possibilidade de condenar a administração a praticar
atos, o artigo 109º CPA foi tacitamente revogado. Isto, na parte em que este
artigo se refere ao poder de se presumir indeferimento para se poder exercer o
meio de impugnação legal. Esta posição parece-me correta e adequada, uma vez
que a ficção deixou de ser necessária, pois, o acesso à jurisdição da administração
já não depende de um ato desta passível de ser impugnado. Hoje, o incumprimento
do dever de decidir é facto suficiente para constituir interesse em intentar
ação.
Em relação ao deferimento tácito
(previsto no artigo 108ºCPA): Este instituto faz equivaler um silêncio da
administração a um ato positivo, sobretudo no âmbito das autorizações
permissivas.
Há divergência doutrinária quanto
a este assunto:
O Professor Mário Aroso de
Almeida defende que, uma vez que nesta situação resulta da própria lei a
emissão do ato omitido, não existe já fundamento para propor uma ação de
condenação à prática desse mesmo ato. O que se pode intentar, neste caso, é uma
ação de reconhecimento do dito ato tácito. Isto, para efeitos de facilitar a
atuação da administração devida por esse facto.
Já para o Professor Vasco Pereira
da Silva, o deferimento tácito não afasta, por si só, a possibilidade de
intentar uma ação de condenação à prática de ato administrativo. Este Professor
parte do pensamento de que o deferimento tácito não é um ato administrativo e
de que este instituto inspira uma reflexão, perante um contencioso
administrativo atual. Hoje, o funcionamento da administração pública é pautado
por uma maior efetividade e desembaraço, em comparação com os efeitos e o procedimento
que decorrem de uma “cadeia de ficções
legais” para o particular poder fazer valer os seus direitos. Para além
disso é desnecessária, perante o novo contencioso, a existência destas “compensações” aos titulares dos direitos
subjetivos. Para além disto, mesmo perante um deferimento tácito de efeitos
positivos, é, pelo menos nestas situações, possível intentar ação de
condenação: - quando o deferimento tácito não efetive, de modo completo, as
pretensões dos titulares dos direitos; -quando, perante uma situação em que
existem múltiplos sujeitos, o deferimento traga apenas efeitos benéficos para
alguns. Pode-se então dizer que, também no caso dos deferimentos tácitos,
poderá haver lugar à omissão de atuação.
No meu ver, a opinião sufragada
pelo Professor Vasco Pereira da Silva parece-me mais orientada para a realidade
e para os valores subjacentes à ação de condenação à prática de ato devido. A
posição do titular de direitos subjetivos ficará mais tutelada se, essa
proteção não for feita à custa de “ficções”,
mas sim através de uma condenação da administração à prática de ato devido.
Em relação à alínea b) do artigo
em análise:
Esta alínea sublinha, mais uma vez, o carácter
de contencioso de pretensões já atrás referido (em conjunto com o artigo 51º,
nº4 e 66º, nº2 CPTA). A situação em causa é aquela em que o titular do direito
subjetivo se vê perante um ato de indeferimento que “deve ser combatido”[8].
Ora, a ação de condenação deve servir para defender a posição substantiva do
autor no maior número de dimensões em que a ação se “conseguir” desdobrar.
Esta alínea aplica-se também a
casos de indeferimento parcial[9].
Um exemplo desta situação é aquele em que o particular requer à administração a
concessão de um subsídio no valor de 10.000euros e só são concedidos 5.000.
Quanto à alínea c) do artigo:
Esta alínea tem uma forte relação
com o 9º, nº1 CPA. Estamos aqui perante uma recusa que é, de um ponto de vista
cronológico, anterior à recusa previamente referida (a da alínea b). A
administração pode-se basear em motivos formais ou de ordem valorativa para
emitir esta decisão. Já o titular do direito pode contestar essa decisão, com
base na inexistência de motivos, formais ou normativos, para essa escolha da
administração. Para além disto, o titular do direito pode sempre afirmar uma
menor margem de livre apreciação da administração, devido às circunstâncias em
concreto, para obstar à recusa a emitir decisão e assim, fundamentar o seu
direito a obter uma decisão (positiva) da parte da administração.
Para o Professor Vasco Pereira da
Silva, na verdade, as alíneas b) e c), do artigo 67º do CPTA, podem
reconduzir-se à existência de um ato que tem conteúdo negativo para o titular
dos direitos.
Após a análise das alíneas do
67º, cabe fazer algumas precisões na esteira do Professor Vieira de Andrade:
Em primeiro lugar, parece que
este artigo exige sempre a existência de um procedimento prévio da iniciativa
do interessado (em regra um requerimento dirigido ao órgão competente para
obter a pratica de um ato administrativo), seguido de uma das situações
patentes nas alíneas do artigo. No entanto, não é assim que sucede. Existem
outras situações em que é possível intentar ação condenatória: isto sucede nas
situações em que estamos perante um ato cuja prática é imposta por lei, pelo
que não faz sentido exigir, nestes casos, um “princípio de provocação”[10];
ocorre também quando estejamos perante um incumprimento de deveres oficiosos da
prática de ato administrativo com dispensa de requerimento prévio; por fim,
acontece quando haja um indeferimento parcial (os interesses e direitos do
titular subjetivo não foram totalmente atendidos).
Da Legitimidade
Da Legitimidade Ativa (68º, nº1
CPTA): Está em causa a titularidade de direitos/interesses que, através do ato
devido pela administração, são legalmente protegidos. Estão em causa interesses
pessoais, públicos e difusos.
O Professor Vasco Pereira da
Silva subdivide esta legitimidade em 4 grupos, pelo que irei adotar a mesma sistemática:
Primeiro, cabe referir os
sujeitos privados (quer os indivíduos, presentes na alínea a), quer as pessoas
coletivas previstas na b)). Este meio processual nasceu para a defesa dos
direitos individuais, pelo que estes sujeitos são os protagonistas, por
excelência, destas ações. No entanto, é extensível às pessoas coletivas,
reconhecidas como pessoas jurídicas, neste meio de defesa.
Quanto aos sujeitos públicos,
apesar de a alínea b) só referir as pessoas coletivas públicas, o Professor
entende que se deve alargar esta legitimidade aos órgãos administrativos. Os
argumentos neste sentido são os seguintes: o alargamento do âmbito de aplicação
dos pedidos de condenação foi intenção da reforma; os órgãos são verdadeiros
sujeitos de direito administrativo; e, para além disto o artigo 10 nº4 e
nº6 CPTA corrobora esta posição.
O Ministério Público vem previsto
na alínea c). Esta alínea representa a inserção de uma componente “objetivista”
numa área que é, marcadamente, de índole subjetivista. Apesar dos limites
referidos na letra da lei, a propósito deste artigo, o Professor Vasco Pereira
da Silva, reitera, partindo do espírito do sistema e através de uma
interpretação corretiva, que a legitimidade do Ministério Público só ocorre
quando estejam em causa interesses públicos relevantes o suficiente para que
este possa usar de um meio que serve a proteção de direitos privados.
Esta situação de legitimidade do
Ministério Público gera alguns problemas:
Em primeiro lugar, o Professor
Vasco Pereira da Silva refere que é necessário considerar que o MP apenas deve
intervir quando estejamos perante um ato de conteúdo negativo (não quando
ocorra uma omissão)[11].
Ora, se estamos perante um regime que tem um cariz marcadamente subjetivista, a
possibilidade de intervenção do MP deve ocorrer apenas em situações especiais.
Isto é, a legitimidade tem de ser vista de acordo com a função e objeto da ação
em causa. Assim, é necessário estarmos perante um ato de conteúdo negativo
pois, de uma perspetiva objetiva, é mais grave emitir um ato ilegal, do que
apenas omitir. A omissão tem uma índole essencialmente subjetiva, pois está
dependente de um direito subjetivo do particular (concretizado no pedido à
administração).
No âmbito da alínea d) do preceito
estão em causa interesses difusos. O Professor traz à colação o ator popular e
tem uma posição semelhante à anteriormente defendida (a propósito do MP).
Estamos perante mais uma manifestação de objetividade e cabe ao aplicador do
direito, através da interpretação, mais uma vez, resolver a incoerência entre a
natureza e a função da ação e estas normas que conferem legitimidade ao ator
popular.
Cabe referir um problema a
propósito desta alínea: Faria todo o sentido que a legitimidade do ator popular
estivesse sujeita a limites inerentes à relevância dos interesses a defender. No
entanto, a alínea d) não refere limites a esta legitimidade, ao contrário da
alínea c). Ora, não é coerente que até o Ministério Público esteja sujeito a
limites de legitimidade, tendo em conta a legalidade, e o ator popular não.
Assim, para solucionar esta questão, o Professor estende ao ator popular as
mesmas limitações anteriormente referidas quanto à legitimidade do MP. Assim, o
ator popular deve apenas intervir quando esteja em causa a tutela de direitos
fundamentais ou de interesses públicos de especial relevância.
Um outro problema é o seguinte: a
legitimidade para as ações condenatórias abrange situações de omissão, ou é
necessária a prática de um ato de conteúdo negativo? Aqui aplica-se o
raciocínio supra explanado, a
propósito desta questão quanto à legitimidade do Ministério Público.
Da legitimidade passiva: Nos
termos no nº2 do artigo 68º, existe um litisconsórcio necessário entre a
entidade competente responsável e os contra interessados. A este propósito cabe
também referir o nº2 do artigo 10º do CPTA.
O conceito de contra interessados
deve ser restringido aos que o são diretamente, senão o processo tornar-se-ia
insustentável, devido ao número de participantes no mesmo.
Do Prazo
O prazo para intentar ação de
condenação vem previsto no artigo 69ºCPTA. São possíveis duas situações,
cabendo assim distinguir perante uma situação de inércia e uma de
indeferimento.
Perante uma inércia (nº1 do
artigo) o, prazo estabelecido é de um ano a contar desde o fim do prazo legal
estabelecido para a emissão de ato administrativo. Segundo o Professor Mário
Aroso de Almeida, este prazo visa impedir que, vários anos depois da sua
omissão, seja intentada ação contra a administração. É assim prosseguida a
segurança e a harmonia da ordem jurídica, evitando-se que se intente uma ação
com fim à prática de um ato devido já esquecido.[12]
Quanto ao indeferimento (nº2): O
indeferimento é tido como um ato administrativo. Assim, há uma igualdade em
relação ao prazo da impugnação (69º, nº3 CPTA que remete para os artigos 58º,
nº2, b); 59º e 60º). É, assim, por uma questão de estabilidade jurídica que se
estabelece este prazo mais curto. Isto, sob pena de o ato se consolidar na ordem
jurídica e, aí, os seus efeitos já não poderem ser postos em causa.
O Professor Vieira de Andrade
aborda a situação de recusa de apreciação em particular, distanciando-a do
indeferimento. Aqui, uma vez que houve uma ausência de indeferimento, o
Professor afirma que não ocorreu a formação de um ato administrativo, pelo que
não se deve aplicar a estas situações o prazo de três meses. Deve assim valer o
prazo de um ano. Pelos mesmos motivos, não pode ser oposto ao titular do
direito o artigo 9º, nº2 CPA, pois não houve ainda uma decisão de fundo.
A posição deste Professor
parece-me de sufragar. Não nos podemos esquecer que a ideia central deste
instituto é tutelar os direitos que possam ser postos em causa pela atuação da administração.
Este detalhe referido pelo Professor garante de forma mais efetiva a aplicação
de uma teia de possibilidades de defesa das suas pretensões aos titulares dos
direitos. Não é plausível, tratar como indeferimento, uma situação em que, o
que ocorreu, foi uma ausência do mesmo. Assim, apesar de concordar com o
Professor Vasco Pereira da Silva quanto ao facto de, tanto na alínea b) como na
c) do artigo 67º, nº, estar presente um ato negativo da parte da administração,
o prazo concedido deve ser diferente em ambos os casos, pela justificação acima
referida.
Conclusão:
Esta ação, introduzida pela
reforma de 2004, veio proceder a uma subjectivização do contencioso
administrativo português. O Contencioso administrativo ganhou uma verdadeira e
nova influência no que concerne à tutela efetiva e à garantia jurisdicional dos
direitos subjetivos; não constituindo mais, o fantasma da traumática separação
de poderes, um entrave à mesma.
Estamos então perante uma
situação em que a administração está em falta para com o titular dos direitos subjetivos,
sendo que o objeto da ação será o direito a que a administração pratique um
ato. Estamos perante um Contencioso que se foca nas relações, um contencioso de
pretensões.
Em relação ao artigo 67º, pode-se
subdividir o mesmo em duas situações: quando está em causa uma omissão
administrativa ou quando está em causa um ato de conteúdo negativo para o
titular dos direitos. É importante relacionar, nos termos da alínea a), a ação
de condenação da administração à prática de ato devido com o deferimento e o
indeferimento tácito. No fundo, esta ação veio elevar a proteção e a tutela que
estas “ficções” ofereciam aos
titulares dos direitos, no que toca ao seu exercício. Ainda no âmbito deste
artigo é importante referir, e a meu ver, adotar, as cautelas referidas pelo
Professor Vieira de Andrade, quanto à desnecessidade de existência de
procedimento prévio do interessado, no que toca à admissibilidade da ação.
No que toca à legitimidade, é no
âmbito da ativa que se podem suscitar problemas. É importante referir que a
possibilidade de intentar estas ações não é apenas dada aos particulares, como
previsto no artigo 68,nº1. No entanto, uma vez que estamos numa área
marcadamente subjetivista é necessário acautelar certas situações de
legitimidade objetiva, de modo a não frustrarem a ratio do instituto em causa.
Quanto à tempestividade da ação
em causa, importa referir que esta é diferente, perante uma inércia ou perante
um indeferimento. Estando em causa a existência ou não de um ato
administrativo, cumpre acautelar a segurança jurídica e a estabilidade da ordem
jurídica.
Bibliografia (referida e consultada):
Monografias:
-Andrade, José Carlos Vieira de
2012: A Justiça Administrativa
(Lições), Coimbra: Almedina
-Almeida, Mário Aroso de
2007: O Novo Regime do Processo
nos Tribunais Administrativos, Coimbra: Almedina
-Almeida, Mário Aroso de e Amaral, Diogo Freitas do
2007: Grandes Linhas da reforma
do Contencioso Administrativo, Coimbra: Almedina
-Pires, Rita Calçada
2006: O Pedido de Condenação à
Prática de Acto Administrativo Legalmente Devido- Desafiar a Modernização
Administrativa?, Coimbra: Almedina
-Silva, Vasco Pereira da
2013: O Contencioso
Administrativo no Divã da Psicanálise-Ensaio sobre as Acções no Novo Processo
Administrativo, Coimbra: Almedina
Teses:
-Proença, André Rosa Lã Pais
As duas faces da condenação à
prática de ato devido, pressupostos do pedido e âmbito de poderes de pronúncia
do juiz- 2004/2005
Legislação:
-Nabais, José Casalta
2011: Procedimento e Processo
Administrativos, Coimbra: Almedina
Ana do Carmo Santos
Pinto
N.º20629
[1] Vasco
Pereira da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, p.377
[2] Breve
nota de direito comparado: em Espanha a ação de condenação da administração à
prática de ato não é autónoma. É necessário cumular o pedido de impugnação do
ato de indeferimento com o pedido de condenação da administração. Em França, o
sistema é também mais objetivo que o português.
[3] No
âmbito deste Contencioso de mera anulação, devido à interpretação dita francesa
do Princípio da separação de poderes, o juiz só podia anular atos
administrativos, não estando ao seu alcance a emissão de ordens dirigidas à
administração.
[4] Vieira
de Andrade, “Justiça Administrativa (lições)”, p.204
[5] Vieira
de Andrade, “Justiça Administrativa (lições)”,
p.205
[6] Rita
Calçada Pires, “O Pedido de Condenação à Prática de Acto Administrativo
Legalmente Devido- Desafiar a Modernização Administrativa?”, p.67.
[7] O
indeferimento tácito foi uma ficção criada pelo legislador para permitir uma
maior efetividade da tutela dos direitos subjetivos. Este instituto foi sempre alvo
de críticas por parte de alguma doutrina e espelha bem as limitações de um
contencioso objetivo.
[8] Rita
Calçada Pires, p. 79.
[9] Contra:
Vieira de Andrade. Para este Professor é necessário impugnar o deferimento
parcial e depois condenar a administração à prática do ato devido (aquele que
tutela os direitos subjetivos na sua totalidade).
[10] Vieira
de Andrade, p.207.
[11] Os
Professores Vieira de Andrade e Mário Aroso de Almeida consideram que o MP tem
legitimidade em ambos os casos.
[12] Aqui é
necessário referir que o artigo 9º, nº2 CPA não tem aplicação. Passado o prazo
de um ano, o interessado pode apresentar o mesmo requerimento. Isto, pois não
houve uma prévia decisão, e ema nova apresentação do mesmo pedido, dirige-se
apenas a reabrir a via judicial.
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