O FIM DA ERA DAS GARANTIAS
ADMINISTRATIVAS NECESSÁRIAS:
UMA
TENDÊNCIA (OU TENTAÇÃO?) DE ACESSO AO JUIZ? *
O
presente texto destina-se a procurar dignificar a solução feliz que o
legislador consagrou na reforma do contencioso administrativo no sentido de proporcionar
uma verdadeira tutela jurisdicional efectiva dos particulares face à
Administração Pública. Antes, porém, da conclusão que já se antecipou cumpre
firmar algumas considerações.
Garantias
administrativas são os meios criados pela ordem jurídica com a finalidade de evitar ou
sancionar as violações do direito objectivo, as ofensas dos direitos
subjectivos ou dos interesses legítimos dos particulares ou ainda do demérito da
acção administrativa por parte da Administração Pública.[i] As
garantias administrativas representam a garantia
que se encontra institucionalizado dentro da própria máquina administrativa
mecanismos de controlo da sua actividade, com vista a assegurar os direitos e
interesses legalmente protegidos[ii]
dos particulares e accionar a tutela jurisdicional e efectiva sempre que se registem
violações dos mesmos. Este ponto merece especial acuidade pois que, tendo em
conta a reforma do contencioso administrativo de 2004[iii],
operou-se a transição de um modelo de contencioso administrativo essencialmente
objectivista para um modelo predominantemente subjectivista[iv].
Volvidos
muitos anos de experiência sobre os traumas
difíceis do contencioso administrativo[v]
tem-se que as garantias administrativas oferecidas aos particulares não são
mais garantias graciosas, cuja
concessão representava um favor da
parte da Administração. Hoje, as garantias administrativas impugnatórias
representam um verdadeiro sine qua non do
princípio, tão badalado ao longo destes tempos de luta por um contencioso
materialmente mais justo, da tutela jurisdicional efectiva e do acesso ao
direito, princípios com cobertura constitucional.
As
garantias impugnatórias são aquelas que, perante
um acto administrativo já praticado, os particulares são admitidos por lei a
impugnar esse acto, a atacá-lo com vista a sua revogação ou modificação[vi].
A legitimidade para a sua utilização é reconhecida aos particulares que se
considerem lesados nos seus direitos subjectivos ou interesses legítimos pelo
acto em causa e ainda a todos quantos possam intervir procedimentalmente na
defesa de interesse difusos[vii].
Como
não há garantias impugnatórias sem a prática de um acto administrativo, a
tarefa que segue consiste na delimitação dos actos administrativos que, além de
assumirem essa qualificação, ainda se revelam susceptíveis de impugnação. A
primeira nota a deixar quanto a esta questão é que a determinação dos actos
administrativos impugnáveis se fará, sempre, em harmonia com o princípio da pro actione tal como é configurado no
art. 7º CPTA. Assim, dever-se-á partir de um conceito amplo de acto administrativo[viii]
que compreende qualquer decisão destinada à produção de efeitos numa situação
individual e concreta.
Como
segunda nota, dizer que de entre os actos administrativos, impugnáveis serão
aqueles cujos efeitos abalem/sejam susceptíveis de abalar os direitos e
interesses legalmente protegidos dos particulares.
Como
terceira nota, os actos serão ainda impugnáveis mesmo que não sejam a última palavra da Administração e é aqui
que, verdadeiramente, começa este texto.
Em
sede de regime anterior à reforma, as disposições legais em vigor tornavam
claro a dependência da impugnação contenciosa dos actos praticados por órgãos
subalternos da prévia impugnação hierárquica, portanto, de impugnação
administrativa.
No
regime anterior ao CPTA[ix],
acontecia que a falta de impugnação de um acto administrativo determinava a
preclusão da possibilidade de invocação subsequente das respectivas ilegalidades
junto do poder judicial. O problema colocava-se, sobretudo, ao nível do recurso
hierárquico, pois que se entendia que a necessidade deste constituía um
pressuposto processual da impugnabilidade contenciosa.
Em
texto datado de 2004[x], VASCO
PEREIRA DA SILVA defendia a inconstitucionalidade do esgotamento prévio das
garantias administrativas. Dizia o nosso Professor que tal situação
consubstanciava uma violação flagrante do princípio constitucional da plenitude
da tutela dos direitos dos particulares pois, a verdade, é que a
inadmissibilidade de recurso contencioso quando não tinha existido, previamente,
recurso hierárquico necessário equivalia a uma verdadeira negação do direito
fundamental de acesso à justiça
Se
havia dúvidas, parece que elas se dissipam face ao actual regime. Face ao CPTA,
o legislador veio consagrar a regra da impugnabilidade contenciosa de qualquer
acto administrativo que seja susceptível de lesar direitos ou interesses
legalmente protegidos dos particulares, sem ser necessário impugnar esse mesmo
acto junto da Administração. Um passo atrás quanto a este ponto para
identificar o que se entende por acto administrativo. Por acto administrativo
deve entender-se todo e qualquer acto
jurídico praticado no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração
ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei e que
traduz a decisão de um caso decidido pela Administração , visando produzir
efeitos jurídicos numa situação individual e concreta[xi]. Daqui retiram-se, desde logo, duas
consequências: a primeira delas é que, à luz do art. 51º CPTA, consagrou-se a
susceptibilidade de impugnação contenciosa de qualquer acto administrativo
passível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares
que seja dotado de eficácia externa (em abandono da solução anterior de
definitividade e executoriedade do acto); a segunda é a importância atribuída à
primazia da materialidade subjacente no sentido de tutelar da mesma forma
aquelas situações que escapam à configuração dogmática de acto administrativo, mas que, ainda assim, podem ser qualificados
como tal, possibilitando-se a sua impugnabilidade.
O
regime vigente veio acabar de vez com as inquietações que se construíram em
redor da figura do recurso (des)necessário. O art. 59º/5 CPTA atribui (será que
graciosamente[xii]?)
aos particulares a possibilidade de opção entre utilizar previamente uma
garantia administrativa ou de aceder, em termos imediatos e sem necessidade de espera
pela segunda decisão da Administração, à via contenciosa para fazer valer os
seus direitos ou interesses legalmente protegidos e isto ao mesmo tempo que prevê
o efeito suspensivo automático do prazo de impugnação contenciosa das decisões
administrativas.
A
consagração de um regime como o descrito marca a evolução de um contencioso
administrativo estritamente preocupado com questões processuais para um
contencioso administrativo preocupado em assegurar a efectividade do direito
substantivo das pretensões jurídicas dos particulares[xiii].
Neste
novo modelo de justiça administrativa - iniciado após a Revisão Constitucional
de 1989 com a consagração do direito à tutela jurisdicional efectiva como
direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias e com a
susceptibilidade inerente de invocação
imediata de direitos por força da
Constituição, ainda que haja falta ou insuficiência de lei[xiv]
- com este novo modelo de justiça administrativa, dizia-se, que veio
acrescentar o número 4 ao art. 268º CRP,
por um lado deixa-se de fazer qualquer referência à definitividade ou à
executoriedade do acto administrativo contenciosamente impugnável[xv]/ [xvi],
para se optar pela solução da eficácia externa do mesmo e, por outro lado, os
particulares sabem agora que, mais certo do que sem dúvida, a utilização de
meios de impugnação administrativa suspende o prazo da impugnação contenciosa
do acto administrativo. Este último ponto merece esclarecimentos adicionais.
A
introdução do número 4 ao art. 59ª do CPTA, nos termos do qual se atribui um efeito
suspensivo do prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo sempre que
se recorra à utilização de garantias administrativas significa que o particular sabe, agora, que o
prazo para a impugnação contenciosa só voltará a correr depois da decisão do
seu pedido de reapreciação do acto administrativo junto da Administração, sem quaisquer
riscos de preclusão do direito de recurso à via contenciosa. Assim, para o particular passa a valer a pena suscitar
a reapreciação do acto administrativo praticado, o que tem efeitos positivos tanto
na concretização do princípio da desconcentração administrativa, como na
prossecução da legalidade e do interesse público, pois é conferida uma segunda oportunidade de pronuncia da
Administração a fim de esta aferir da legalidade e do mérito da decisão
proferida. Só assim é que se alcança um verdadeiro sistema de protecção
subjectiva dos particulares e de tutela objectiva da legalidade e do interesse
público, com duas consequências de importância prática fundamentais: a primeira
delas é que o particular tem agora a possibilidade de escolher entre utilizar previamente uma garantia graciosa ou de
aceder imediatamente aos tribunais judiciais. A segunda delas é que, nos casos
em que o particular optou por usar antecipadamente a via administrativa, não é
necessário esperar pelo resultado dessa diligência para impugnar
contenciosamente, junto dos Tribunais, o acto administrativo, conforme se
encontra previsto no art. 59º/5 CPTA.
É
neste contexto que, para PAULO OTERO[xvii],
o CPTA ao tornar seguro que a impugnação administrativa suspende o prazo da impugnação contenciosa, acaba por transformar
a impugnação administrativa numa verdadeira impugnação
recomendável. A expressão utilizada não podia ser mais bem empregue: se o
particular resolver recorrer a via administrativa para fazer valer os seus
direitos ou interesses verifica-se ope
legis a suspensão legal do prazo para a impugnação contenciosa dos actos
administrativos lesivos.
Este
entendimento, segundo o qual todas as garantias administrativas são, hoje, facultativas,
ou melhor dizendo, recomendáveis , na
expressão de PAULO OTERO, não é, no entanto, acompanhado unanimemente. Para
certo certo da doutrina[xviii],
não há bela sem senão e o novo regime consagrado pelo CPTA não tem a virtualidade
de se aplicar indiscriminadamente a todas as situações que reclamem tutela
administrativa/contenciosa. Tende a surgir uma interpretação restritiva do novo
regime segundo a qual se está (apenas) perante uma revogação da regra geral da
exigência de recurso hierárquico necessário constante do CPA, mas que tal não
implica a revogação de eventuais regras especiais que constem de legislação
avulsa, pois que, continuam estes Autores, o Código [do Procedimento Administrativo] não tem o alcance de revogar as múltiplas determinações legais avulsas que instituam
impugnações administrativas necessária, pois tais disposições só poderiam desaparecer
mediante disposição expressa que determinasse que todas elas se consideram extintas[xix].
Este argumento é facilmente transponível para VASCO PEREIRA DA SILVA para quem
o relacionamento entre as normas do CPTA e as normas que continuem a prever a
existência de garantias administrativas necessárias não tem a ver com a questão
do poder de revogação de umas face às outras mas sim com o da caducidade destas
últimas por falta de objecto, isto é, de desaparecimento das circunstâncias de
direito que as justificavam[xx].
Mas,
defender o fim da era da impugnabilidade administrativa necessária em prol da
impugnabilidade administrativa facultativa e sem esquecer o regime do art.
59º/CPTA, não significa que a suspensão do prazo para a impugnação contenciosa
se verifique ad eternum. Com efeito,
notificado o particular da segunda decisão da Administração, o particular está
sujeito ao cumprimento dos prazos previstos no art. 58º/2 CPTA em nome do
princípio da segurança jurídica, para a contestar junto do poder judicial.
Em
sede de análise conclusiva ao actual regime cumpre deixar algumas notas finais.
A
primeira delas é que o CPTA estabelece,
agora, que o esgotamento das vias de impugnação administrativas não são mais um
pressuposto processual de impugnação contenciosa de actos administrativos, uma
solução que é de aplaudir pois que verifica-se a harmonização da legislação
ordinária com o direito constitucional de acesso à justiça e de petição , que
assiste a todos e cada um sempre que se verifiquem situações lesivas das suas
posições jurídicas.
Uma
segunda nota final para reconhecer que (porventura possa ser) verdade que os
administrados possam recorrer ao novo regime como forma de dilatação temporal dos
prazos a fim de melhor prepararem a sua petição inicial e demais provas mas,
num contencioso administrativo cada vez mais preocupado em assegurar a resolução
definitiva das pretensões dos particulares, esse argumento não se torna
primordial, pois que o fundamental é garantir uma via alternativa à jurisdição
contenciosa, promovendo o descongestionamento desta [xxi]
.
O
argumento contrário ao que aqui se defende é apresentado por certo sector da
doutrina que defende que o acesso ao
direito não se confunde com o acesso ao juíz e que, de outra forma,
estar-se-ia a a promover uma tentação desnecessária de acesso a tutela pela via
contenciosa. Assim, para quem advogue este entendimento, as garantias
impugnatórias necessárias não representariam per si uma restrição aos direitos fundamentais consagrados em sede
do art. 20º e 268º CRP. Não nos devemos deixar cair na tentação de concordar
com este argumento.
Diante
das reformas que têm estado em curso, o mais aceitável é conceber a jurisdição
administrativa não como uma jurisdição do
foro da Administração, como era historicamente recordada[xxii],
mas como a jurisdição comum dos litígios em que a lesão ou susceptibilidade de
lesão dos direitos ou interesses legalmente protegidos de um particular perante
decisões com eficácia externa de entidades, sejam públicas, sejam privadas,
actuem ao abrigo de especiais poderes ou prerrogativas de direito administrativo[xxiii].
Além
do mais, parece dificilmente ultrapassável o argumento segundo o qual o esgotamento
da via administrativa e dos meios de impugnação que esta oferece, consubstancia
uma restrição (já para não utilizar a expressão denegação) do direito fundamental de recurso à justiça e ainda uma violação
do princípio constitucional de separação de poderes entre Administração e
Justiça (art. 111º/1 CRP) por fazer depender o exercício do direito de acesso
aos Tribunal da utilização de uma garantia administrativa (o que é que uma coisa tem a haver com outra?).
A
terceira nota para reforçar a ideia já apresentada neste texto de que, através
do actual sistema de facultatividade de recurso às vias administrativas,
concede-se graciosamente à
Administração, antes da intervenção do poder judicial, uma derradeira oportunidade
para repôr a legalidade da sua decisão, cumprindo os desígnios constitucionais
de defesa da legalidade e abandonando, de vez, o trauma, tão difícil quanto
sabemos, segundo o qual a Administração é infalível.
A
quarta e última nota para propôr a adopção da configuração apresentada por
PAULO OTERO, considerando o fim da era das impugnações necessárias e o
surgimento da era das impugnações recomendáveis, na medida em que meramente se
incentiva, sem qualquer carácter obrigatório e sem sanções em caso de não opção
por esta via, o particular a recorrer a ela como forma de garantir a suspensão
do prazo para a impugnação contenciosa, caso o queira fazer ulteriormente.
Ângela Cunha Carvalho
*
O presente texto encontra-se, por opção própria, em desacordo com o novo regime
ortográfico da Língua Portuguesa.
[i]
Freitas do Amaral, Curso de Direito
Administrativo, Vol I, 3º Ed.
[ii]
Sobre a dicotomia entre direitos e interesses legalmente protegidos, por todos,
vide Pedro Múrias, O
que é um interesse, no sentido que geralmente interessa aos Juristas, in Estudos
em Memória do Prof. Doutor Saldanha Sanches, I, pp. 829 ss.
[iii] Vide, por todos, Freitas do Amaral e
Aroso de Almeida, Grandes Linhas de
Reforma do Contencioso Administrativo, 3º Ed, pp. 117-118.
[iv]
Os modelos subjectivos de controlo de normas caracterizam-se pela conexão a
interesses pessoais e directos de alguém. O modelo objectivo tem como
finalidade a preservação da legalidade objectiva desligando-a dos direitos e
interesses individuais dos destinatários da norma. Vide Freitas do Amaral e Aroso de Almeida, Grandes Linhas de Reforma do Contencioso Administrativo, 3º Ed, pp.
18 e ss.
[v]
Expressão da autoria de Vasco Pereira da Silva
em Contencioso Administrativo no
divã da psicanálise.
[vi] Freitas do Amaral,
Curso de Direito Administrativo, Vol.
II, 2º Ed., pp. 761.
[vii] Vide, por
todos, Luís Filipe Colaço Antunes, A
Tutela dos Interesses Difusos em Direito Administrativo.
[viii]
Para a noção, cfr., Art. 120º CPA. A evolução do contencioso administrativo
evidencia, cada vez mais, a necessidade de equiparar a actos administrativo, quer
para efeitos de aplicação do correspondente regime substantivo, quer para
efeitos processuais, decisões tidas como organicamente não pertencentes à
Administração Pública. Vide, a este
propósito, art.51º/2 CPTA.
[ix]
Máxime, Art. 25º/1 e art. 34 da
antiga LPTA.
[x]
Vasco Pereira da Silva, A Metamorfose do Relacionamento
entre Garantias Contenciosas e Administrativas no Novo Processo Administrativo,
in Novas e Velhas Andanças do Contencioso
Administrativo, 2005, AAFDL. O artigo publicado procede, com algumas
alterações, de um anterior: De Necessário
a Útil: a Metamorfose do Recurso Hierárquico no Novo Contencioso Administrativo,
in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 47, Set-Out de 2004.
[xi]
Freitas do Amaral, Curso de Direito
Administrativo, vol II, 2º Ed., p. 239.
[xii]
Sobre as garantias administrativas, vide
, por todos, Freitas do Amaral, Curso de
Direito Administrativo, vol II, 2º Ed., p. 753 e ss.
[xiii]
Para maiores desenvolvimentos acerca da dimensão de tutela subjectivista e
objectivista, Freitas do Amaral e Aroso de Almeida Grandes Linhas de Reforma do Contencioso Administrativo, p. 18.
[xiv]
Jorge Miranda, Manual de Direito
Constitucional, Tomo IV, 2000, pág. 313.
[xv]
Sobre as noções e efeitos de definitividade e executoriedade do acto
administrativo, vide Freitas do
Amaral, Curso de Direito Administrativo,
Vol. II, 2º Ed., pp. 313 e ss.
[xvi]
Do texto inicial da CRP e aquele que passou a vigorar após a segunda Revisão
Constitucional, o acesso ao recurso contencioso baseava-se na dicotomia entre
recursos graciosos facultativos e recursos graciosos necessários, este só
admitidos se e quando se baseassem na definitividade e executoriedade do acto
administrativo.
[xvii]
Paulo Otero, As Garantias Impugnatórias
dos Particulares no CPTA, in Scientia
Iuridica, XLI, 1992, nº 235/237, pp. 58 e ss.
[xviii] M. Aroso de
Almeida, O Novo Regime do Processo nos
Tribunais Administrativos, pp. 139 e ss.
[xix]
M. Aroso de Almeida, As implicações de
Direito Substantivo na Reforma de Contencioso Administrativo, in Cadernos
de Justiça Administrativa, nº 34 Jul-Ago.
[xx]
Vasco Pereira da Silva, De Necessário a
Útil: a Metamorfose do Recurso Hierárquico no Novo Contencioso Administrativo,
in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 47, Set-Out de 2004
[xxi]
Nas palavras de Suzana Tavares da Silva em Revisitando
a garantia da tutela jurisdicional efectiva dos administrados in Revista de
Direito Público e Regulação, CEDRIP, pp. 130 e ss, o direito de tutela
jurisdicional efectiva assume-se como um direito
legalmente conformado e um direito
prestacionalmente dependente de ente outras, condições materiais,
logísticas e humanas.
[xxii]
Acerca deste ponto, vide Vasco
Pereira da Silva, Contencioso Administrativo
no divã da psicanálise, pp 9 e ss.
[xxiii]
Contra este entendimento, vide Vieira
de Andrade, A Justiça Administrativa - Lições”,
2012, 12.ª edição, pp 186/18, para quem o conceito
processual de ato
administrativo impugnável não
coincide com o conceito de acto administrativo, sendo, por um lado, mais vasto
e, por outro, mais restrito (...) É mais vasto
apenas na dimensão orgânica, na medida em que não depende da tradicional
qualidade administrativa do seu Autor (...). É mais restrito, na medida em que só
abrange expressamente as decisões administrativas com eficácia externa, ainda que
inseridas num procedimento administrativo, em especial os actos cujo conteúdo seja susceptível de
lesar direitos ou interesses
legalmente protegidos - devendo entender-se que actos com eficácia externa são
os actos administrativos que produzam ou constituam efeitos nas relações jurídicas
administrativas externas (i.e., na esfera jurídica dos destinatários),
independentemente da respectiva eficácia concreta.
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