A
justiça não é um exclusivo do Estado. Tal como refere o professor Cabral de Moncada,
“não há nenhuma incompatibilidade entre justiça e a autodeterminação privada”.
É neste contexto que aparecem os tribunais arbitrais a exercer a função
jurisdicional, com dignidade constitucional, prevista no art.209º/2CRP, e em sequência
do art.202º/4 CRP. A permissão do acesso a tribunais arbitrais é um imperativo
do direito de acesso à justiça e à tutela jurisdicional efectiva.
Subsiste uma certa estranheza
em aceitar-se o recurso a tribunais arbitrais por parte da Administração
Pública relativo a algumas matérias, que se entende serem exclusivas e
imperativas de Tribunais Administrativos. A explicação para tal temor, de
acordo com José Luís Esquível, passa pela Administração estar ligada a uma
ideia de “poder público, legalidade administrativa e realização do interesse
público”, bastante associada aos tribunais administrativos, e portanto existe
alguma relutância na substituição destes tribunais, criados justamente para
resolver conflitos administrativos, por árbitros, imparciais, mas independentes.
Outra explicação pode estar relacionada com o facto do Direito Privado ser
menos recente que o Direito Administrativo, e portanto há menos “tradição” de
arbitragem neste último.
Não
é por acaso que o recurso à arbitragem é um mecanismo em expansão - são
inúmeras as suas vantagens. Estas, passam por uma mais adequada apreciação dos
casos, pois muitas das vezes os árbitros são especialistas e peritos nas
matérias tratadas, e portanto mais preparados para resolver problemas relativos
à questão; a economia e celeridade do processo são justificadas pela menor
necessidade de formalismos e maior flexibilidade em comparação com o que
acontece nos tribunais judiciais; na arbitragem também se consegue uma decisão
mais individualizada, onde as partes podem escolher a lei aplicável; por
último, a confidencialidade é outro aspeto a considerar, o que no âmbito de
litígios em que uma das partes é a Administração pode ser especialmente
controverso.
Temos
que diferenciar arbitrariedade subjectiva e arbitrariedade objectiva – a primeira
responde à pergunta: quem pode recorrer à arbitragem; a segunda corresponde a
quais as matérias que podem ser tratadas pela arbitragem. É importante perceber
que a constituição de tribunais arbitrais é um direito fundamental dos
cidadãos, mas estes têm de ser constituídos num quaro de legalidade, isto é, a organização
e competência dos tribunais pertence à reserva relativa da Assembleia da
República, de acordo com o art.165º/1 p) CRP, pelo que os tribunais arbitrais necessitam
de uma Lei da Assembleia da República ou Decreto-lei autorizado, que lhe dê
eficácia e exequibilidade.
Também é importante distinguir o compromisso
arbitral, em que as partes pretendem resolver um litígio já existente, de uma
cláusula compromissória, em que se remete para decisão de um tribunal arbitral
um possível litígio futuro.
O
art.181º/1 CPTA refere que o tribunal arbitral funciona “nos termos da lei
sobre arbitragem voluntária”, contudo, não nos podemos esquecer que as normas
especiais sobre a disciplina de arbitragem no direito administrativo irão
prevalecer sobre as normas da Lei de Arbitragem Voluntária – a norma especial
prevalece sempre sobre a geral.
Devemos
reter que a arbitragem é um direito fundamental, consagrado na Constituição, e
corolário do direito de acesso à justiça e à tutela jurisdicional efectiva. A Constituição
admite expressamente a arbitragem, demonstrando desta forma que a função
jurisdicional não pertence apenas ao Estado. Sem prejuízo do que estiver
disposto em lei especial, pode recorrer-se a um tribunal arbitral, salvo a
excepção do art. 185ºCPTA.
Bibliografia:
Cabral de Moncada, Luis; Palestra na Universidade Católica de 17-01-2009;
Figueiras, Cláudia; Arbitragem em matéria tributária: à semelhança do modelo administrativo?
Inês Tamissa de Barros, aluna 20813
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